UE/ACP: Le mécanisme de règlement des différends des APE

Dr. Raymond Ebalé Enseignant Chargé de Cours Département d’Histoire Université de Yaoundé I Président de l’Association pour la Sensibilisation sur les Accords Acp-ue (asac)

Sixième et dernier volet sur les questions juridiques autour des APE.

Les mécanismes de  règlement des différends inclus dans  tous  les APE  intérimaires jusqu’ici signés (Caraïbes, Afrique Orientale et Australe, Afrique de l’Est, SADC) présentent de grandes  similitudes.  Essentiellement,  ce  sont des modifications  relativement  restrictives du règlement des différends de l’OMC, qui reflètent la  vision  de  l’UE  en matière  de  réforme.  Les mécanismes  de  règlement  des  différends des  APE  sont  détaillés  et  ont  une  orientation judiciaire plutôt que politique ou diplomatique (Karli,  2008).  En  conséquence,  ils  renforcent ou  font  peu  pour  réduire  les  contraintes  ‘en amont’ et ‘en aval’ rencontrées par les pays en développement  dans  le  recours  au  règlement des  différends  de  l’OMC  (Alavi,  2007;  Karli, 2008; Hoekman et Mavroidis, 2000). Robert Hudec (1993, 353) résume l’expérience des pays en développement face au mécanisme multilatéral de règlement des différends dans l’histoire du GATT/OMC.

L’analyse  quantitative  de  la  performance des différents pays montre assez clairement que le système de règlement des différends du GATT est, à la marge, plus sensible aux intérêts  des  forts  qu’à  ceux  des  faibles. Cette  hypothèse  se  vérifie  dans  toutes les  phases  de  la  performance  –  dans  les taux  de  réussite  en  tant  que  plaignant, dans  les  taux  de  non-respect  en  tant  que défendeur, dans  la qualité et  les résultats atteints,  et  dans  le  point  de  savoir  dans quelle mesure les  plaignants  sont  en mesure de  faire  avancer  des  plaintes  jusqu’à  une décision. La constatation peut-être la plus importante  à  cet  égard  est  la  différence très  substantielle dans  les  taux de  retrait préalablement au prononcé d’une décision, ce  qui  suggère  que  les  pays  faibles  se heurtent à des obstacles significativement plus grands au démarrage du processus. Busch et Reinhardt (2000) sont du même avis que Hudec et constatent que  les  réformes  à l’OMC, en ajoutant plusieurs milliers de page de nouveau texte de traité, plusieurs nouvelles étapes  d’activité  juridique  par  différend (appels, examen de la mise en conformité, et arbitrage  de  l’indemnisation,  par  exemple), un nombre croissant de cas de jurisprudence et  des  retards  admissibles  dans  le  respect des  décisions  défavorables,  ont  amplifié  les obstacles auxquels les pays en développement se heurtent dans  le  règlement des différends à l’OMC. Ces obstacles peuvent être répartis, en gros, en deux catégories : (a) de nombreux pays  en  développement  ne  disposent  pas de  ressources  humaines  et  financières  pour participer  de  manière  effective  au  système dont  l’aspect  judiciaire  est  de  plus  en  plus marqué, avec des processus de plus en plus longs ; et (b) en raison de la nature de leurs économies et de leur dépendance économique vis-à-vis  des  pays  développés, de nombreux pays  en  développement  (en  particulier  les petits  pays)  sont  peu  susceptibles  de  tirer parti  des  mesures  correctives  du  règlement des différends de l’OMC.

Le  système  de  règlement  des  différends  de l’OMC  (article  19)  prévoit  la  cessation  d’une violation  comme  mesure  corrective,  c’est-à-dire  que  le  pays  contrevenant  prend  des mesures pour  se  conformer à  ses obligations au  titre  de  l’OMC.  Il  énonce  également  des ‘suggestions’  ou  ‘recommandations’  sur  la façon  dont  les  Membres  incriminés  peuvent se  mettre  en  conformité,  ainsi  que  les conséquences en cas d’incapacité à se mettre en conformité dans les délais spécifiés. De telles conséquences  comprennent  l’indemnisation et  la suspension des concessions, ou d’autres obligations.  L’indemnisation  implique  que  la partie  perdante  assure  à  la  partie  ayant  eu gain  de  cause  un  nouvel  accès  au  marché ou  une  alternative  mutuellement  convenue, c’est-à-dire  des  paiements  monétaires.  Dans le  règlement  des  différends  de  l’OMC,  la suspension  des  concessions  et  automatique et  ne  nécessite  pas  le  consentement  de  la partie  perdante.  Elle  implique  généralement l’imposition de droits tarifaires, par la partie ayant  eu  gain  de  cause,  sur  les  produits  ou secteurs  pertinents  de  la  partie  perdante (Alavi, 2007 ; Karli, 2008).

Les mesures  commerciales  de  rétorsion  (par exemple,  la  suspension  des  concessions  et d’autres  obligations)  sont  depuis  longtemps considérées  comme  une  option  non  viable pour  les  pays  en  développement  lésés  par de  grands  pays  industriels.  Par  exemple,  si Maurice  devait  suspendre  ses  concessions  et ses  obligations  envers  l’UE  à  la  suite  d’une violation  par  l’UE  d’une  certaine  obligation commerciale, c’est sur Maurice que pèserait la plus grande part des dommages économiques résultant  de  cette  suspension.  Ceci  fait  de la  suspension  des  concessions  une  mesure corrective  inefficace  pour  nombre  de  pays en  développement,  comme  l’a  récemment montré le différend Antigua et Barbuda – USA Gambling (concernant  les jeux d’argent et de hasard). Bien que perdants dans  le différend, les Etats-Unis ont été lents à mettre en œuvre la décision dans un délai raisonnable, mais pour Antigua et Barbuda, les coûts économiques de la  suspension  des  concessions  aux  Etats-Unis ont été prohibitifs :

La simple adoption de règles et de procédures, qu’elles soient bilatérales ou multilatérales, ne va pas, par un tour de magie, mettre un frein  à  l’exercice  du  pouvoir  …  avoir  gain de cause dans un différend devant la loi ne revient pas nécessairement à être gagnant pour ce  qui  est  de  ses  intérêts  économiques. Ce  qui  compte  pour  la  préservation  ou  le renforcement des intérêts économiques d’un individu, repose, à terme, sur le pouvoir de négociation  de  cet  individu.  Les  règles  et la mise en application des  règles, ce  sont, à  terme,  des  questions  qui  font  l’objet  de négociations entre états (Drahos, 2005, 14).

C’est  en  raison  de  ces  contraintes  qu’il  y a  eu  des  appels  et  des  propositions  visant un  traitement  S&D  en  faveur  des  pays  en développement dans le cadre du Mémorandum d’accord  sur  le  règlement  des  différends  de l’OMC.  Sans  le  Mémorandum,  le  traitement S&D porte essentiellement sur les procédures (c’est-à-dire  que  les  pays  en  développement peuvent  choisir  une  procédure  plus  rapide, demander  l’allongement  des  délais,  ou  une assistance  juridique  auprès  du  Secrétariat de  l’OMC)  et  est  prévu  à  différents  stades du processus de règlement des différends de l’OMC. L’article 4.10 du Mémorandum d’accord prévoit  un  Traitement spécial et différencié (TSD) dans  la  phase  de consultations  du  règlement  des  différends et  demande  aux  Membres  d’accorder  une attention  spéciale  aux  problèmes  et  intérêts des  pays  en  développement.  Par  exemple,  si l’objet des consultations est une mesure prise par  un  pays  en  développement  Membre,  les parties peuvent convenir d’étendre  les délais fixés pour la consultation. Si, à l’expiration du délai  fixé  pour  les  consultations,  les  parties ne sont pas en mesure de convenir que celles-ci ont abouti,  l’article 12.10 du Mémorandum d’accord  accorde  au  Président  de  l’Organe de règlement des différends (ORD)  le pouvoir d’étendre le délai pour les consultations.

L’article 8.10 du Mémorandum d’accord prévoit un traitement S&D au stade de la constitution des  groupes  spéciaux  en  permettant  à  un pays  en  développement  Membre  partie  à  un différend  avec  un  pays  développé  Membre, de  demander  l’inclusion  dans  le  groupe spécial d’au moins un  ressortissant d’un pays en  développement  Membre.  L’article  12.10 prévoit  également  que  le  groupe  spécial accorde au pays en développement Membre un délai  suffisant  pour  préparer  et  exposer  son argumentation,  si un pays en développement Membre  est  visé  par  la  plainte.  Toutefois, l’article  12.10  du  Mémorandum  d’accord modère cette disposition en stipulant que ceci ne doit pas affecter  le délai global  fixé pour que le groupe spécial achève la procédure de règlement des différends. Les articles 21.2, 21.3 (c), 21.7 et 21.8 prévoient un  TSD dans  la phase de mise en œuvre. Ils stipulent entre autres que :

•  Une  attention  particulière  devrait  être accordée  aux  questions  qui  affecteraient les  intérêts  des  pays  en  développement Membres  dans  la  détermination  du  délai raisonnable pour la mise en œuvre ;

•  L’Organe  de  règlement  des  différends (ORD)  doit  étudier,  à  la  demande  du pays  en  développement  Membre,  quelle suite  y  donner,  qui  soit  appropriée  aux circonstances, en plus de la surveillance et des rapports de situation ;

•  En  examinant  quelles  mesures  il  pourrait être approprié de prendre, l’ORD doit tenir compte non seulement des échanges visés dans  les  mesures  contestées,  mais  aussi de  leur  impact sur  l’économie des pays en développement Membres concernés.

En plus des dispositions du  TSD à divers  stades du processus de  règlement des différends de l’OMC, le système multilatéral de règlement des différends GATT/OMC prévoit un TSD par  le  biais  de  l’accélération des procédures énoncée dans la Décision du 5 avril 1966 :

Cette Décision prévoit en premier lieu que le Directeur général utilise ses bons offices et mène des consultations à la demande du pays  en  développement,  afin  de  faciliter la  résolution  du  différend,  là  où  les consultations entre les parties ont échoué. En second lieu, si ces consultations menées par  le Directeur général n’aboutissent pas à  une  solution mutuellement  satisfaisante dans  un  délai  de  deux mois,  le  Directeur général,  à  la  demande  d’une  des  parties, présentera un rapport sur son intervention. L’ORD procédera  alors,  avec  l’approbation des  parties,  à  la  constitution  d’un  groupe spécial.  En  troisième  lieu,  le  groupe spécial  doit  tenir  dûment  compte  de toutes  les  circonstances  et  considérations se  rapportant  à  l’application  des mesures mises  en  cause,  et  de  leurs  répercussions sur  le  commerce  et  le  développement économique  des  Membres  lésés.  En quatrième  lieu,  la  Décision  donne  au groupe  spécial  un  délai  de  60  jours  à compter de  la date à  laquelle  la question lui  aura  été  soumise  pour  présenter  ses conclusions. Si le groupe spécial considère ce  délai  insuffisant,  il  peut  le  proroger, avec l’accord de la partie plaignante (OMC, 2004, 112–113.)

L’article 27.2 du Mémorandum d’accord prévoit que le Secrétariat mette à disposition de tout pays  en  développement  Membre  qui  en  fait la demande, un expert  juridique qualifié des services de coopération  technique de  l’OMC. De  plus,  un  conseiller  juridique  privé  peut comparaître  devant  les  groupes  spéciaux et  l’Organe  d’appel  comme  partie  de  la délégation  d’une  partie.  Une  organisation intergouvernementale, connue sous le nom de Centre  consultatif  sur  la  législation de  l’OMC (ACWL) a été créée en 2001 pour fournir un avis et  une  formation  sur  la  législation  de  l’OMC aux  pays  en  développement  et  aux  pays  à économies  en  transition.  Cette  organisation est indépendante de l’OMC.

En  dépit  de  ces  dispositions,  l’effet  réel  du TSD dans le Mémorandum d’accord de  l’OMC reste contestable.  Ceci  est  dû  à des  raisons  diverses  et  complexes  que  l’on peut  résumer  comme  suit.  Les  contraintes rencontrées  par  de  nombreux  pays  en développement à  l’ORD de  l’OMC ne peuvent être prises en compte par l’octroi de privilèges en  matière  de  procédures.  L’application  de tels  privilèges  pourrait  saper  la  légitimité des  résultats  des  actions.  C’est  pour  cette raison que nombreux pays en développement sont  peu  disposés  à  recourir  à  de  telles procédures. Si, dans les négociations, les pays en développement ont tendance à rechercher des privilèges en termes de procédures, dans la  pratique  du  règlement  des  différends,  ils tendent  à  rechercher  l’égalité  formelle  avec les pays développés.

Les  dispositions  du  règlement  des  différends dans  les  APE  reflètent  largement  celles  du Mémorandum  d’accord  du  règlement  des différends  de  l’OMC, mais  sont  relativement plus restrictives. L’insuffisance de loin la plus sérieuse  du  règlement  des  différends  des APE  est  son  manque  de TSD,  au vu  de  son  orientation  sur  le  développement et  de  sa  nature  d’ALE  Nord-Sud.  Alors  que le  Mémorandum  d’accord  de  l’OMC  fournit un modeste  TSD par  le  biais  des privilèges  essentiellement  en  matière  de procédures,  les  APE  intérimaires  et  l’APE  du CARIFORUM  ne  prévoient  pas  de  TSD de  manière  explicite.  De  même,  le règlement des différends des APE ne prévoient ni  une  assistance  juridique  connexe,  ni  une forme quelconque d’assistance technique. De  manière  plus  prépondérante,  on  peut soutenir que les dispositions du règlement des différends dans  les APE  sont plus  restrictives que  le  système  de  règlement  des  différends de l’OMC eu égard à leur manque de flexibilité concernant  les  délais  pour  la  résolution  des différends  – en  faveur des pays ACP.  Si, pour la  résolution d’un différend à  l’OMC,  le délai maximal  réglementaire  est  de  20  mois  (y compris  les  consultations,  les  décisions  des groupes  spéciaux  et  de  l’Organe  d’appel), le  délai  réglementaire  maximal  pour  le règlement des différends au  titre de  tous  les APE est de juste un peu moins de 12 mois (cas de l’APE des Caraïbes). Le  règlement  des  différends  des  APE  réduit l’étape des groupes spéciaux à 6 mois (au lieu de 7 à 8 mois dans le cadre de l’OMC), ce qui raccourcit le délai pour déposer les conclusions juridiques.  C’est  une  étape  cruciale  pour les  pays  en  développement,  au  vu  de  leur accès  limité aux ressources  juridiques  (Karli, 2008,  29).  La  restriction  de  cet  espace  dans le  règlement des différends des APE  le  rend encore  plus  restrictif  que  le  règlement  des différends à l’OMC. Il semblerait que la période relativement  plus  courte  d’établissement des  groupes  spéciaux  dans  le  règlement  des différends des APE  favorise  l’UE, qui dispose d’une capacité juridique suffisante. Toutefois, ce  que  nous  soulignons  ici,  ce  n’est  pas  que ce  délai  plus  court  soit  problématique  en soi, mais  plutôt  que,  compte  tenu  des  défis humains  et  financiers  auxquels  les  pays  en développement sont confrontés, une certaine flexibilité en  leur  faveur eu égard à  ce délai leur serait utile sans léser l’UE.

Bien  qu’il  raccourcisse  les  processus  des décisions  du  règlement  des  différends  et qu’il  soit  très  spécifique  sur  ces  processus (décisions des groupes spéciaux, par exemple), le  règlement  des  différends  des  APE  est curieusement  muet  sur  le  délai  raisonnable dans  lequel  les  décisions  d’arbitrage  doivent être  mises  en  œuvre  (cas des Caraïbes et de la SADC). Le règlement des différends de  l’OMC est  spécifique  sur  le délai  raisonnable,  qu’il  fixe  à  15  mois.  Par contre,  celui  des  APE  demande  aux  groupes spéciaux de prendre en considération le temps qu’il  faudrait  normalement  au  défendeur pour  adopter  les  mesures  législatives  ou administratives nécessaires  pour sa mise en conformité.  Il  est  également  conseillé  aux groupes spéciaux de prendre en considération les  contraintes  de  capacité  manifestes  qui peuvent  affecter  l’adoption  par  la  partie défenderesse  des mesures nécessaires  pour la  mise  en  conformité.  Ceci  pourrait  être interprété  comme  un  TSD en faveur  des  pays  ACP, mais  il  n’y  a  rien  dans le  règlement  des  différends  de  l’OMC  qui empêche l’UE d’y recourir également (c’est-à-dire qu’il est symétrique).

Toute  asymétrie  dans  la mise  en œuvre  des décisions  d’arbitrage  favorise l’UE, au vu des asymétries entre l’Union et les pays ACP. Le TSD eu égard au délai raisonnable qui  serait  accordé  à  la  partie  perdante  pour mettre  en œuvre la sentence arbitrale  est implicite, mais non précis dans les textes des APE.  Comme  Karli  (2008) l’a souligné, même cette disposition  spéciale et différenciée minimale  et  implicite est problématique, car elle ne réglemente que les  cas  où un  pays  ACP  est  défendeur, mais est muette  sur  les  cas  où  l’UE  est  la  partie perdante. Ceci  est significatif  pour  les  pays ACP, car, compte  tenu  de  la  dépendance  de leurs  économiques  vis-à-vis  des  échanges avec  l’UE,  un  retard  dans  la mise  en œuvre des décisions d’arbitrage peut avoir des effets négatifs sur leurs économies.

Le caractère relativement restrictif des délais du  règlement  des  différends des APE est également dû en partie à l’absence d’examen en appel dans les APE, ce qui signifie que les délais  sont plus  courts que dans  le  règlement des différends de  l’OMC. Ceci en  soi est une faiblesse majeure du règlement des différends des APE.

Le  règlement  des  différends des APE est également  plus  restrictif que celui  de l’OMC eu égard aux  dispositions ayant trait aux membres  des organes  de  règlement  des différends.  L’article  8.1  du  Mémorandum d’accord de l’OMC permet de manière explicite  aux  responsables  gouvernementaux de faire partie des groupes spéciaux de l’OMC, bien  que  les  membres  du  gouvernement ou  les  citoyens  des  parties  à  un  différend soient  exclus.  Par  contre,  le  règlement  des différends  des  APE  interdit  la  désignation de  responsables  gouvernementaux  comme membres  des  groupes  spéciaux.  Ceci  n’est pas  un  problème  en  soi,  car  l’impartialité des  responsables  gouvernementaux  est  une préoccupation légitime. Ce qui pose problème, c’est l’absence de clarifications eu égard à ce critère. Par exemple, on ne voit pas clairement si  ceci  s’applique  à  toute  personne  ayant servi  dans  un  gouvernement,  qu’elle  ait  été ou non membre du gouvernement au moment du règlement du différend. Les APE prévoient une  liste  permanente  d’arbitre  devant  être établie au moment de l’entrée en vigueur des accords (cas de l’APE de l’Afrique de l’Est, de la SADC et des Caraïbes).  On  ne  voit  pas  clairement  quand et comment  la  condition de non-affiliation à un gouvernement est remplie

A  l’exception de  l’APE de la SADC,  toutes les  dispositions  ayant  trait  au  règlement des  différends  dans les APE  prévoient  que les parties choisissent chacun  5  individus et  conviennent  de  5  autres  personnes  qui ne  soient  des ressortissants d’aucune  des parties. L’APE de  la SADC prévoit 5 membres pour  chaque  partie et 5  non-ressortissants. toute  mesure  qui  restreint  le choix  des  pays  APE  eu  égard  aux  membres des  groupes  spéciaux  limite  l’impartialité  du règlement  des  différends  des  APE.  S’ils  ne sont  pas  en  mesure  de  choisir  les  membres qu’ils veulent pour  les  groupes  spéciaux, les  pays  seront  peu  susceptibles  d’avoir confiance dans les  décisions  d’arbitrage. Au vu de  la  capacité  technique  limité  dans  les pays ACP,  le manque de  clarté  sur  le  critère des  responsables  gouvernementaux  comme membres des groupes spéciaux est susceptible de  restreindre  la  réserve  de  compétences techniques dans laquelle les pays ACP peuvent puiser pour désigner des membres des groupes spéciaux.

Rompant  avec  le  système  de  règlement  des différends  de  l’OMC,  tous  les  APE  prévoient une compensation comme mesure de rétorsion de premier choix. Ceci a certes été salué dans certains cercles, mais cette compensation est subordonnée  à  l’accord  mutuel  des  parties. Ceci  n’est  pas  à  la  hauteur  de  la  suspension des  concessions  de  l’OMC,  qui  ne  fait  pas l’objet d’accord entre les parties. Alors que le système de règlement des différends de l’OMC ne  contient  aucune  disposition  décrivant  la forme que la compensation pourrait prendre, tous  les  APE,  sauf  ceux  du  Ghana  et  de la  Côte  d’Ivoire,  contiennent  des  clauses potentiellement importantes. Par exemple, les APE des régions ACP du Pacifique, de la SADC et du Cameroun prévoient de manière explicite que la compensation peut comprendre ou être une  indemnisation  financière,  bien  que  tous spécifient que ceci n’oblige pas le défendeur à offrir une indemnisation financière. En outre, l’APE de  la SADC  stipule que  si  la SADC était la partie plaignante et affirmait que d’autres mesures  de  rétorsion  porteraient  gravement atteinte à son économie, l’UE devrait envisager de fournir une indemnisation financière.  Ceci  pourrait  être  interprété  comme une  revendication  du  TSD par la SADC.

Rompant  de  manière  peut-être  plus  flexible avec  le système de règlement des différends de  l’OMC,  les  dispositions  du  règlement  des différends  des  APE  prévoient  des  ‘mesures appropriées’  au  lieu  de  la  suspension  des concessions.  Si  elle  offre  une  plus  grande diversité  de mesures  de  rétorsion  que  celles énoncées dans  la  suspension des concessions de l’OMC, cette terminologie est asymétrique. Ceci veut dire que l’UE se réserve le droit d’y avoir  également  recours.  Cette  symétrie  la rend  vulnérable  à  la manipulation  et  réduit l’avantage  économique  des  pays  ACP.  Par exemple,  certains  pays  ACP  se  méfient  du fait que  l’UE pourrait  recourir à cette clause eu égard à  l’aide au développement, qui est cruciale pour les pays ACP, mais qui n’est pas une question commerciale (c’est-à-dire qu’elle ne constitue pas un engagement juridiquement contraignant au titre des APE). Afin d’empêcher une telle interprétation opportuniste, l’APE du Ghana proscrit de manière explicite  l’aide au développement  de  la  définition  des mesures appropriées.

La  plupart  des  APE  contiennent  d’autres dispositions  qui  imposent  des  disciplines  sur le  recours  à  des  mesures  appropriées,  tant pour l’UE que pour les pays ACP. Á cet égard, tous les APE exigent des parties qui prennent des mesures de rétorsion qu’elles prennent en considération  les  répercussions  économiques de  leurs  actions  sur  la  partie  perdante, les  pays  ACP  de  l’APE  du  Pacifique  allant jusqu’à stipuler  la prise en considération des répercussions  sur  le  développement  et  sur l’économie :

Compte tenu du fait qu’il est difficile, voire impossible,  pour  la  plupart  des  pays  ACP de  suspendre  des  concessions  vis-à-vis  de l’UE, et à plus forte raison, de nuire à l’UE, la  flexibilité  additionnelle  offerte  par  le recours  au  terme  ‘mesures  appropriées’ peut  être  appréciable.  Cette  flexibilité donnerait  aux  pays  ACP  l’opportunité  de disposer d’un arsenal plus riche de mesures de rétorsion. (Karli, 2008, 25)

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