Révision acte uniforme sur le droit de l’arbitrage : Zoom sur l’arbitrage et les autres modes alternatifs de résolution des différends d’affaires en droit OHADA

Par Dr. Kodjo G. Marie Duvale Chercheure associée au CDTSAF Chercheure à l’ERSUMA

Les Etats parties de l’OHADA ont adopté le 23 novembre 2017 de nouveaux actes uniformes relatifs  au droit de l’arbitrage et à la médiation, ainsi que le Règlement d’arbitrage de la CCJA. Une opportunité pour Dr. Kodjo Marie Duvale  de faire une présentation générale de ces modes alternatifs de règlements de litiges en droit OHADA et leur intérêt pour le développement économique.

D’entrée de jeu, il est de bon ton de rappeler cette importante maxime selon laquelle nul ne peut se rendre justice soi-même. C’est dire qu’il est prescrit de soumettre au juge toute violation d’un quelconque droit. Il faut cependant noter qu’à côté de la justice étatique, le droit positif a admis des voies de justice privée parmi lesquels les modes dits alternatifs de résolution des différends. Ceux-ci permettent aux personnes de résoudre leur litige sans le soumettre aux tribunaux.

Décrits par certains comme des symboles de « justice douce », les modes alternatifs de règlement des conflits ou différends (MARC) constituent une catégorie ouverte qui se façonne sur les ailes de la pratique dans la mesure où l’ordre juridique ne s’y oppose pas. Dans sa volonté affirmée de produire un droit simple, moderne et adapté aux exigences économiques des Etats membres, le législateur de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) en a retenu plusieurs à savoir l’arbitrage, la médiation, la conciliation et la transaction. 

Si la transaction reste par lui incidemment évoquée et répond au régime général des obligations (notamment au Cameroun les articles 2044 et suivants du Code civil), les trois autres par contre se sont vu insuffler un air frais qui a réveillé l’enthousiasme des convertis œuvrant contre une pratique jusque-là balbutiante en la matière. Il va sans dire que les récentes réformes du droit OHADA relatives à l’arbitrage, à la médiation et aux procédures collectives d’apurement du passif où est rangée la conciliation, suscitent un engouement particulier tant chez les opérateurs économiques et professionnels du droit que chez les académiciens. Ces réformes ont immédiatement été suivies de l’organisation des symposiums de réflexion et de vulgarisation dont deux majeurs au Cameroun. Il s’agit du colloque international sur « L’arbitrage CPA, l’arbitrage CRCICA, l’arbitrage et la médiation OHADA », tenu à Yaoundé les 23 et 24 mai derniers ; ainsi que du « Séminaire sur la pratique de l’arbitrage et de la médiation par les professionnels du droit à l’aune des nouveaux textes OHADA adoptés en 2017 », les 14,15 et 16 juin 2018. 

Les deux activités sont en droite ligne de l’appel lancé à l’occasion de la 9ème édition du Cameroon Business Forum ayant eu lieu le 12 mars 2018 à Douala au cours de laquelle, parmi les 23 résolutions adoptées, était mentionnée l’impérieuse nécessité d’initier les professionnels à l’usage des modes alternatifs. A cet effet, tant au séminaire qu’au colloque, il a été rappelé que cette initiation commence par la maitrise des instruments juridiques en la matière. Il faut relever que le partage d’expérience des professionnels, les modèles d’actes, la présentation des atouts des centres d’arbitrage étranger, la remise en cause des règles existantes et surtout la soumission de l’Etat à l’arbitrage à travers les contrats de partenariats ou les contrats d’investissements sont autant de points qui ont rehaussé la qualité des deux évènements. On peut dire que l’arbitrage et la médiation ont été mis à nus pour le plus grand bonheur des participants et on ne saurait restituer sans la trahir leur pertinence en si peu de lignes. Par contre, la question de la compréhension basique de ces modes demeure une préoccupation pour le profane opérateur économique ou non. C’est donc dans une logique de vulgarisation d’instruments ayant fait leur preuve dans le règlement des litiges qu’il faudrait procéder à une présentation générale des MARC en droit OHADA, de leur intérêt et de quelques travaux récents.

PRÉSENTATION GÉNÉRALE DES MARC EN DROIT OHADA

Si pour le petit entrepreneur ou le consommateur les MARC semblent être de vains mots théoriques, il n’en est pas de même pour l’investisseur rompu aux affaires, généralement entouré d’une équipe l’accompagnant ou gérant le processus. Peut-être qu’il n’est pas vain de rappeler, pour rassurer, que ces modes, aujourd’hui portés par les législateurs, trouvent leur origine dans la pratique. Le droit OHADA a d’abord commencé par l’arbitrage, avant de s’intéresser à la médiation et à la conciliation.  Leur étude permet de savoir quel mode choisir, quand le choisir et qui pourrait choisir.

En commençant par l’arbitrage, on peut le définir comme un procédé par lequel les parties conviennent de soumettre leur différend à un particulier appelé arbitre investi du pouvoir de juger à la place des juridictions étatiques et qui rend une décision ayant des effets analogues à ceux d’un jugement. Il a cette particularité d’être passé d’un simple mode alternatif vers une véritable institution avec ses propres règles et acteurs. Ses sources textuelles sont le Traité OHADA modifié de Québec du 17 octobre 2008 ; l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage révisé le 23 novembre 2017 ; le Règlement d’Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage révisé le 23 novembre 2017.

De ces textes, on peut retenir que toute personne physique ou morale, y compris l’Etat, les autres collectivités publiques territoriales, les établissements publics et toute autre personne morale de droit public, peut être partie à un arbitrage. Pour les personnes de droit privé, le litige doit porter sur les droits dont elles ont la libre disposition (sont donc exclues les questions relatives à l’état des personnes, les matières pénales, fiscales et dans une certaine mesure de droit social). Quant aux personnes publiques, il suffit que l’on soit en présence d’un contrat quelle que soit sa nature juridique.

L’arbitrage repose sur la liberté des parties qui choisissent de s’y soumettre avant ou après la naissance du litige par une convention d’arbitrage. Une fois le choix opéré, le litige échappe à la compétence de la juridiction étatique. C’est la convention d’arbitrage qui, en principe, donne le ton de la procédure arbitrale. Elle permet aux parties de choisir entre l’arbitrage ad hoc et l’arbitrage institutionnel. Le premier relève entièrement de la volonté des parties alors que le second permet aux parties de recourir à un centre d’arbitrage. On distincte encore l’arbitrage traditionnel – arbitrage ad hoc et arbitrage des centres privés – de l’arbitrage institutionnel de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA.

Selon le type d’arbitrage choisi, l’instance arbitrale est précédée de la mise en place du tribunal arbitral constitué d’un ou de trois arbitres. Ce dernier doit accepter sa mission par tout moyen laissant trace écrite qu’on appelle contrat d’arbitrage ou acte de mission. Il ne peut qu’être une personne physique compétente, indépendante et impartiale. L’instance qu’il conduit doit présenter toutes les garanties d’un procès équitable : égalité des parties ; respect du contradictoire et loyauté. Il doit par ailleurs statuer selon le droit choisi par les parties. Il peut également recourir aux usages et à l’équité (amiable compositeur).

La procédure arbitrale s’achève soit par le prononcé de la sentence arbitrale, soit par une ordonnance de clôture. L’ordonnance de clôture met fin sans suite à l’arbitrage alors que la sentence, qui équivaut à un jugement, doit faire l’objet de reconnaissance et d’exequatur. La sentence peut être remise en cause par trois types de recours : recours en annulation, recours en révision et tierce-opposition. Si la sentence est « bonne à exécuter », le juge étatique ou le président de la CCJA selon le cas se contente de prendre acte de ce que les arbitres ont tranchés le litige et que celui-ci ne heurte pas l’ordre public. Dès lors, les parties peuvent la faire revêtir de la formule exécutoire et procéder à une exécution forcée en l’absence d’une exécution volontaire.

Le deuxième MARC qui a retenu l’attention spéciale du législateur OHADA est la Médiation. Cette dernière à elle seule fait l’objet d’un Acte uniforme nouveau, adopté le 23 novembre 2017. Même si elle se rapproche de l’arbitrage par le recours à un tiers présentant certaines qualités pour la résolution d’un différend, elle s’en éloigne sur plusieurs points. Tout d’abord, elle est moins structurée ; le terme médiation pouvant désigner tout quelconque processus où un tiers est sollicité pour aider les parties à parvenir à un accord. C’est une technique profondément ancrée dans la culture africaine qui aujourd’hui peut être insérée dans le contrat, décidée après la naissance du litige, suggérée par le juge ou l’arbitre, sollicitée d’une institution. A cet effet, plusieurs institutions aujourd’hui offre des services de médiation.

Le domaine de la médiation est beaucoup plus vaste que celui de l’arbitrage, mais n’est pas exclusif de la compétence de la juridiction étatique. En effet, pour que la convention de médiation puisse empêcher la saisine d’une juridiction fût-elle arbitrale, la volonté des parties en ce sens doit être expresse et limitée dans le temps. D’ailleurs, une juridiction étatique ou arbitrale peut, en accord avec les parties, suspendre l’instance et les renvoyer à la médiation. 

Ensuite, le nombre de médiateurs n’a pas été défini dans l’Acte uniforme. Leur désignation est laissée au soin des parties qui peuvent le faire elles-mêmes ou recourir à un tiers soit directement lorsqu’elles lui confient le soin de désigner le médiateur, soit indirectement lorsque le tiers recommande seulement des personnes pouvant être désignées comme médiateurs. Le tiers/médiateur choisi n’est qu’un facilitateur sans obligation de résultat. Tout comme l’arbitre, il doit néanmoins être intègre, indépendant, impartial, disponible et respecter la confidentialité de la procédure, sa célérité et le traitement équitable des parties. Il a pour mission d’aider les parties à parvenir à un accord amiable. Ses outils sont la communication, l’écoute, le questionnement, la reformulation, l’appréciation des circonstances de l’affaire, et même la formulation des propositions. Dans tous les cas, il doit s’assurer que la solution envisagée reflète réellement la volonté des parties dans le respect des règles d'ordre public.

Enfin, la solution retenue est matérialisée par un accord écrit qui s’impose aux parties et peut être déposé au rang des minutes d’un notaire ou faire l’objet d’homologation et d’exequatur par la juridiction compétente. Alors que c’est le tribunal arbitral qui rédige la sentence, l’accord de médiation est rédigé soit par les parties, soit par leurs conseils si elles en ont, soit proposé par le médiateur aux parties qui le signe.  Le seul recours admis dans la médiation est celui exercé devant la CCJA contre la décision automatique d’homologation et d’exécution ou la décision de refus d’homologation ou d’exequatur.

La médiation se rapproche beaucoup plus de la conciliation avec laquelle il n’existe qu’une différence de degré et non de nature. La conciliation privilégie le résultat tandis que la médiation s’attache aux moyens. Il existe plusieurs hypothèses légales de conciliation (en droit du travail, en matière de divorce, dans le recouvrement rapide des créances, etc.) C’est de façon innovante, dans le cadre des procédures collectives d’apurement du passif que le législateur OHADA a accordé une attention particulière à la conciliation. L’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif révisé le 10 septembre 2015 en fait une procédure de prévention des difficultés de l’entreprise. Dans ce cadre, il la définit comme une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer en tout ou partie sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder. On voit là non pas un régime général de la conciliation, mais un régime spécifique au droit des entreprises en difficultés. Dans ce contexte, tout débiteur exerçant une activité professionnelle quelle qu’elle soit peut par requête solliciter du président de la juridiction compétente l’ouverture d’une procédure aux fins de conciliation. Même si le juge intervient à plusieurs égards conformément à l’essence de la procédure collective, la conciliation garde ses principes fondamentaux que sont la liberté des parties, la confidentialité, le règlement pacifique du différend, la célérité et les qualités requises du tiers. C’est en tout état de cause sur ces principes que se fondent les MARC.

L’INTÉRÊT DES MARC EN DROIT OHADA

Les MARC sont plus que jamais d’actualité et en pleine mutation et le droit OHADA ne pouvait rester indifférent. Ils se sont développés en marge de la justice étatique en raison des griefs qui étaient depuis longtemps élevés à l’encontre de celle-ci. A l’heure où sont engagés devant la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) des travaux relatifs à la réforme du système de règlement des différends, on peut dire que dans l’espace OHADA de grands pas sont marqués en termes d’attractivité et d’effectivité des instruments proposés.

Relativement à l’attractivité des MARC, nul n’est besoin de rappeler les vertus qui leur sont prêtées à savoir le respect de la volonté des parties, la souplesse, la rapidité, l’efficience, la confidentialité et l’absence de juridisme inutile. Deux aspects pourraient par contre retenir l’attention : l’implication de l’Etat et des personnes publiques et l’arbitrage international.

Il est admis depuis bien longtemps que l’Etat peut transiger. Cette mesure qui traduit la relativité de l’immunité de juridiction est un important atout dans la conclusion des contrats d’investissements et de partenariats. En effet, les partenaires de l’Etat sont à l’abri de l’invocation par celui-ci de son propre droit pour faire valoir ses prérogatives de puissances publiques ou contester l’arbitrabilité du litige. Les parties sont ici traitées d’égal à égal. Il n’est donc pas surprenant de voir qu’en l’état actuel des choses, presque tous les contrats conclus notamment par l’Etat et les personnes publiques camerounaises donnent priorité aux MARC. Toutefois, il est à déplorer le choix des centres étrangers au détriment du droit et des centres internes. La problématique a été abordée lors du colloque international du 23 mars 2018 mentionné plus haut. Fort heureusement, il a été donné de constater que la réglementation actuelle des MARC en général et de l’arbitrage en particulier est propice à l’accueil des autres systèmes d’arbitrage dans l’espace OHADA, ceci au bonheur de la Cour Permanente d’Arbitrage de la Haye (CPA) et du Centre Régional du Caire pour l’Arbitrage Commercial International (CRCICA).

Un autre aspect de l’évolution du droit OHADA des MARC, dont l’intérêt reste surtout théorique, est le passage de la distinction entre arbitrage interne et arbitrage international vers la distinction entre arbitrage interne à l’espace OHADA et l’arbitrage étranger à cet espace.

En questionnant l’effectivité des MARC, on peut relever que leur appropriation par les acteurs a été jusqu’ici en bonne voie mais émaillés de nombreux obstacles tant d’ordre juridique que pratique. Sur ce qu’il y a de positif, si l’on fait fi de l’action menée à diverses échelles par les instances privées (telle l’Association pour la Promotion de l’Arbitrage en Afrique APAA) et publiques, la multiplication des Centres pour l’institutionnalisation des MARC reste assez significative de l’intérêt porté aux MARC. Au Cameroun par exemple, l’on dénombre plusieurs centres dont l’action est constante pour les uns et probatoire pour les autres. On peut citer sans distinction: le centre d’arbitrage du Groupement Interpatronal du Cameroun (GICAM) ; le Centre permanent d’arbitrage et de médiation du Centre Africain pour le Droit et le Développement (CPAM) ; le Centre d’Arbitrage, de Médiation et de Conciliation (CAMC) de la Chambre de Commerce, de l’industrie, des Mines et de l’Artisanat du Cameroun ; le Centre professionnel de Médiation et de Formation à la Médiation, la Négociation et au Droit OHADA au Cameroun (CEPFOMEN). Le régime actuel contribuera assurément à rassurer les acteurs de la pertinence et de la sécurité des MARC.

Quelques limites ne sauraient néanmoins être relativisées. Il s’agit entre autres de l’indétermination de la juridiction compétence pour connaitre de l’homologation et de l’exequatur de l’accord de médiation, la sempiternelle question de l’immunité de juridiction des Etats, le coût de la procédure, l’irrespect des délais qui rallonge la procédure, l’incertitude du contenu de la notion d’ordre public international, l’ombrage de la justice étatique. L’on pourrait en fait dire que si les MARC sont à encourager et même à exalter pour ses nombreux atouts, il serait un leurre de croire qu’ils sont parfaits. Néanmoins leurs imperfections sont pour la plupart mis en berne quand toutes les parties respectent les règles du jeu.

 

Quelques références utiles récentes

- Actes du colloque international sur « L’arbitrage CPA, l’arbitrage   

CRCICA, l’arbitrage et la médiation OHADA », tenu à Yaoundé les 23 et 

24 mai 2018, inédit.

- Actes du « Séminaire sur la pratique de l’arbitrage et de la médiation par les professionnels du droit à l’aune des nouveaux textes OHADA adoptés en 2017 », les 14,15 et 16 juin 2018, inédit.

- Danpullo R. I., “Alternative Dispute Resolution as a Means of Settling International Commercial Disputes: Strengths and Weakness”, Annales de la FSJP de l’Université de Dschang, t. 15, 2011.

- Encyclopédie du droit OHADA.

- Mafo Diffo R., Le juge judiciaire et l’arbitrage dans l’espace OHADA, thèse de doctorat en droit, Université de Dschang, 2016.

- Metchum Taghueu J., L’autonomie de l’arbitrage commercial international, thèse de doctorat en droit, Université de Yaoundé 2, 2018.

- Mpondo Mboka G. R., « Le choix de la lex mercatoria dans le contentieux arbitral commercial international », Annales de la FSJP de l’Université de Dschang, t. 19, 2017.

- Nemedeu R., « La recherche du critère d’arbitrabilité des litiges concernant les personnes morales de droit public en droit OHADA », RASJ, vol. 6, n°1, 2009.

- Pougoué P.-G., Tchakoua J.-M. et Fénéon A., Droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA, PUA, coll. Droit Uniforme Africain, 2000.

- Revue Camerounaise de l’Arbitrage.

- Tchabet Kambo P. A., Le statut de l’Arbitre, thèse de doctorat en droit, Université de Yaoundé 2, 2018.

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